M&A journal personnel

​​Notice of Claim, и ода формальностям в английском праве 🇬🇧 Наверное ни один серьезный ДКП долей / акций не обходится без положения об уведомлении продавца о наличии претензии, будь то из недостоверности заверений, наступления indemnity-оснований, или из нарушения обязательств по ДКП. Направлением такого уведомления, с указанием всех необходимых реквизитов (как минимум - основание предъявления требования + размер требования), зачастую обусловливается само право взыскания с продавца по такому требованию. При этом, практика показывает, что продавцы нередко пытаются “сыграть” на том, что формальные требования к содержательной части такого уведомления покупателем не соблюдены. В целом, этому способствует и то, что в самом ДКП довольно сложно заранее предусмотреть всё и вся. Так, параметры достаточности к описанию основания предъявления требования нередко задаются через “разумность” и “добросовестность”; могут потребовать приложить к уведомлению и документы “разумно необходимые в обоснование требования”. Конечно, это почти всегда почва для спора: каучуковость в целом не может не порождать разногласия. Но, опять-таки, четко и детально задать параметры описательной части для каждого из случаев предъявления требований, коих из договора может быть великое множество, вряд ли возможно. Другой вопрос, конечно, в том, что иногда эти положения могут восприниматься сторонами и консультантами в принципе как из категории boilerplate, но это неверно. ⚖️ Судебная практика в вопросе “строгости” соблюдения формальных требований ДКП к содержанию уведомления о претензии пока не ясна. И даже практика английских судов, что следует учитывать, в частности, при структурировании сделки по англ. праву, очень неоднородна. 🇬🇧 Так, в прошлогоднем нашумевшем деле Decision Inc Holdings Proprietary Ltd v Garbett [2023] EWCA Civ 1284, Court of Appeal, помимо прочего, исследовал вопрос соответствия уведомления (в содержательной его части) формальным требованиям ДКП. По итогу, покупателю было отказано, среди прочего, на том основании, что он указал в уведомлении о претензии совокупный размер своих требований, но не размер каждого из таких требований - при том, что в целом этот размер явствовал, а суд применил весьма спорное толкование явно не в пользу покупателя (пар. 74 Решения). 🇬🇧 А вот в совсем недавнем кейсе Drax Smart Generation Holdco Ltd v Scottish Power Retail Holdings Ltd [2024] EWCA Civ 477, Court of Appeal отменил решение нижестоящего High Court, который увлёкся формалистикой, ссылаясь на то, что покупатель, в качестве размера требования из недостоверности заверения, привёл в уведомлении расчеты убытков компании, но не связал это с уменьшением стоимости своей доли. Court of Appeal в этом деле в принципе проявил себя геройски, выдвинув в пар. 50 Решения очень важный для практики, далеко идущий тезис: “It is important that Notice of Claim clauses should not become a technical minefield to be navigated, divorced from the underlying merits of a buyer's claim. While a seller's interest will always be to knock the claim out if it can on the technical ground that the notice is insufficient, courts should not interpret such clauses as imposing requirements which serve no real commercial purpose unless compelled to do so by the language of the clause.” #заверения #Англия #слияния_и_поглощения 🖌️ Anatoly Mittov - Harvest

🇺🇲 С учётом такого неоднозначного решения проблемы в Штатах, становится слишком интересно протянуть нить к отечественному регулированию аналогичных отношений 🇷🇺. Так, положения абз. 2 п. 4 ст. 32 ФЗ об АО, повторяя положения секции 242(b)(2) DGCL, предусматривают право на голосование "привилегированных" акционеров по вопросам о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций ‼️ этого типа. Идентичные формулировки норм наталкивают на мысль о невозможности "привилегированных" акционеров голосовать по вопросам об ограничении прав, которые прямо не были присвоены соответствующему выпуску привилегированных акций при регистрации (не являются «характерными» для такого типа акций). И далее, в силу того, что право привилегированных акционеров предъявлять требование директору общества не является «характерным» правом привилегированных акционеров – последние не имеют права принимать участие в голосовании по вопросу об освобождении директоров от обязанности действовать разумно. Весьма интересная перспектива толкования нормы российского ФЗ об АО, но ещё интереснее - подумать, как говорят, о политико-правовых основаниях к подобному прочтению. #США #ответственность_директора #корпоративное_управление

🇺🇲 Горизонты шире - теперь пишем и о Штатах. А освещать для вас громкие кейсы и головные боли того континента будет мой коллега, специалист и просто хороший друг - Иван Ильин. И первый пост - на тему officer exculpation. Duty of care (аналог обязанности действовать разумно) и duty of loyalty (аналог обязанности действовать добросовестно) являются основополагающими принципами корпоративного управления в английском праве. По общему правилу, duty of care и duty of loyalty являются спутниками любых отношений представительства (agency), разновидностью которых являются отношения директоров и корпорации. Положения секции 102(b)(7) Delaware General Corporate Law (DGCL) предусматривают возможность ограничить ответственность директоров за нарушение duty of care при принятии решений или совершении сделок от имени корпорации. В августе 2022 г. в упомянутую секцию 102(b)(7) DGCL были внесены правки, позволяющие корпорациям установить ограничения ответственности для офицеров, аналогичные тем, которые уже существовали для директоров (офицеры, в отличии от директоров, выполняют в корпорации непосредственно операционные функции; так, функции Chief Executive Officer наиболее близки к функционалу ЕИО в российском обществе 🇷🇺). Вскоре после внесения правок в DGCL многие корпорации воспользовались представленной возможностью, приняв соответствующие решения об ограничении ответственности. Одной из таких корпораций была Fox Corporation and Snap Inc (Fox Corporation). Акционерная структура Fox Corporation предполагала наличие нескольких классов акций, среди которых были акции класса А (non-voting common stockholders), права голоса по которым были ограничены в соответствии с условиями выпуска таких акций (🇷🇺 в российской праве аналогом являются привилегированные акции). Попытка акционеров класса А оспорить решение об ограничении ответственности привела к рассмотрению данного вопроса в Верховном суде Делавэра. В основание иска по делу In re Fox Corporation/Snap Inc. Section 242 Litigation легли положения секции 242(b)(2) DGCL, в соответствии с которыми неголосующие акционеры имеют право голоса по вопросам, негативно влияющим на права, привилегии или специальные права акционеров-держателей акций соответствующего класса (powers, preferences, or special rights of 1 or more series of any class so as to affect them adversely). Поскольку решение о внесении соответствующих правок в устав корпорации было принято без участия акционеров класса А, последние обратились в суд с требованием об оспаривании соответствующих положений устава. По мнению истцов, положения секции 242(b)(2) DGCL, помимо права акционеров класса А голосовать по вопросам об ограничении «powers, preferences, or special rights», которые установлены для отдельного класса акций, также включают в себя права таких акционеров заблокировать принятие решений, которые ограничивают базовые, фундаментальные права всех акционеров корпорации (среди которых - базовое право предъявить иск к директору или офицеру корпорации). ⚖️ Верховный суд Делавэра отклонил доводы акционеров класса А. Ссылаясь на дело Dickey Clay and Orban, Верховный Суд указал, что положения секции 242(b)(2) DGCL применяются только в том случае, если какое-либо решение нарушает «особенную или специальную» характеристику акций соответствующего класса, а не права, сопутствующие владению акциями корпорации в целом. Поскольку право на предъявление иска к officers не является правом, характерным исключительно для отдельного класса акций (class-based power), положения пункта 242(b)(2) DGCL не подлежат применению и не предполагают право акционеров отдельного класса голосовать по такому вопросу, даже если есть риск ущемления их фундаментальных прав.

🇺🇲 С учётом такого неоднозначного решения проблемы в Штатах, становится слишком интересно протянуть нить к отечественному регулированию аналогичных отношений 🇷🇺. Так, положения абз. 2 п. 4 ст. 32 ФЗ об АО, повторяя положения секции 242(b)(2) DGCL, предусматривают право на голосование "привилегированных" акционеров по вопросам о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций ‼️ этого типа. Идентичные формулировки норм наталкивают на мысль о невозможности "привилегированных" акционеров голосовать по вопросам об ограничении прав, которые прямо не были присвоены соответствующему выпуску привилегированных акций при регистрации (не являются «характерными» для такого типа акций). И далее, в силу того, что право привилегированных акционеров предъявлять требование директору общества не является «характерным» правом привилегированных акционеров – последние не имеют права принимать участие в голосовании по вопросу об освобождении директоров от обязанности действовать разумно. Весьма интересная перспектива толкования нормы российского ФЗ об АО, но ещё интереснее - подумать, как говорят, о политико-правовых основаниях к подобному прочтению. #США #ответственность_директора #корпоративное_управление

​​Немного о "ребрендинге". Причина проста, но комментарий будет не лишним: я уже давно не пишу о корпоративном праве, как мне кажется. В моём понимании, посты последнего полугодия - о праве обязательственном сквозь M&A-призму. Ну и нечего тогда людей в заблуждение вводить названием. Да и себя можно не ограничивать темой, с учётом того, что всё это история личная. Каналу, кстати, недавно год был: первый пост опубликован 1 февраля 2023-его. И всегда это было чем-то вроде дневника, позволяющего систематизировать хоть в какой-то форме рассеянные знания. Ну и поделиться - делиться в разумных пределах приятно. Я думаю, далее попробуем организовать что-то более целевое.

​​406.1 как попытка уйти от строгой “компенсаторной” функции убытков Увы, уйти становится сложнее. Весьма стремительно в лизинговых спорах находит развитие позиция СКЭС ВС РФ из Определения от 14.11.2023 №305-ЭС23-11168, недвусмысленно указавшего, что ст. 406.1 “не допускает возмещения потерь в произвольном размере, поскольку не освобождает кредитора от раскрытия доказательств, подтверждающих как факт возникновения у него соответствующих потерь, так и разумность избранного сторонами алгоритма к определению их размера”. Раньше можно было думать (да и судебная практика к тому подталкивала), что с размером потерь можно пофривольничать - заранее установить самостоятельно (что следует из 406.1(1)), памятуя о том, что “суд не может уменьшить размер возмещения потерь” (что следует из 406.1(2)). Доктрина усердно твердила о запрете неосновательного обогащения (даже при допущении запрета на снижение), но на практике, во время драфтингов, под “размер потерь” ложится что-то из серии punitive ✒️. Да и какое же здесь неосновательное обогащение? Когда стороны прямо признают это неотъемлемым условием сделки, которую обе они находят выгодной друг для друга. В целом, с учетом специфики M&A, арбитражным учреждениям, в моем понимании, и впрямь вредно пускаться в исследование размера реально понесенных потерь (в ситуации, когда стороны об их размере уже договорились), ломая автономию воли РАВНЫХ сторон. Кроме того, иногда ведь и вовсе есть какие-то вещи, потери по которым немыслимо рассчитать, а неустойка не всегда применима, поскольку не всегда есть связь с нарушением обязательства одной из сторон (и это мы еще не забываем про порочную практику применения 333-ей в отношениях между РАВНЫМИ сторонами). И, увы, даже свобода договора тут не поможет, поскольку “соглашение [в т.ч. по 406.1, очевидно], как и любой гражданско-правовой договор, должно соответствовать основным началам гражданского законодательства, отдельным императивным нормам и существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, не допускающих, в частности, многократного превышения заранее согласованной суммы возмещения над возможной (предвидимой для должника) величиной имущественных потерь кредитора.)” - известная позиция СКЭС по заранее оцененным убыткам в определении от 13.04.2023 №307-ЭС22-18849. С другой стороны, речь ведь о “многократном превышении”. Можем за это зацепиться? Небольшое воскресное погружение в практику судов Англии 🇬🇧, прародины российского indemnity, по вопросу тоже оказалось интересным. Всё так же англичане считают, что “Punishment of the indemnifier is incompatible with the concept of indemnity” (Courtney W. Contractual Indemnities. Oxford and Portland Oregon, 2014, para. [10-50]). В то же время, иногда, судя по тем немногочисленным кейсам из сферы M&A, которые нам доступны, концепция допускает некоторое превышение - в частности, в случаях, когда claim идём в адрес таргета; суды, следуя идеи “рубль к рублю” не принимают во внимание сложности определения reflective losses и готовы взыскать чуть больше (Kostka v Addison [1986] 1 Qd R 416 (SC)). Другой небезызвестной особенностью indemnity-взысканий, о которой не должны забывать и российские суды, даже если начнут проверять соразмерность определенных сторонами потерь, является отсутствие ограничений по remoteness (Campbell JA в Zaccardi v Caunt [2008] NSWCA 202) - убытки могут быть отдаленными, опосредованными, изначально не предвидимыми. Вот и лизинговые компании (если они равны в отношениях с лизингополучателями) могли бы к этому апеллировать, в моем понимании. Презумпция фактическая тут как бы на стороне indemnity-получателя. И это будто бы правильно. Ещё интересно знать, какая ситуация в арбитражных учреждениях... Пока в ожидании перемен. До тех пор "свобода договора" у нас, видимо, только на бумаге. #indemnity #Англия

​​Fraud carve-outs - British edition 🇬🇧 Договорное ограничение или устранение ответственности за обман, повлекший нарушение обязательства? Применимы ли договорные limitations по срокам и суммам ответственности, если контрагент обманывает? 🇷🇺 Отношение нашего правопорядка к подобным договорным условиям известно - ст. 401(4) ГК: ответственность за умышленное (в т.ч. при обмане) нарушение обязательства заранее ограничить или исключить не выйдет. За неумышленное, при неосторожности - можно. 🇬🇧 В Англии ограничение ответственности за нарушение обязательства вследствие negligence (читай - непроявление осмотрительности [Saunders v Anglia Building Society, 1971, AC 1004]) также возможно, но при соблюдении ряда условий (sec. 2 UCTA 1977). Во многом вопрос сводится к необходимости использования четких и недвусмысленных формулировок, как отмечалось ещё в старом Canada Steamship Lines Ltd v R. Хотите исключить ответственность по negligence - так, мол, и пишите; а вот использование формулировки "howsoever caused" может быть и не достаточно, сколь не акцентирует в должной мере внимания контрагента на исключение ответственности за нарушение по negligence - Smith v South Wales Switchgear Ltd, 1978, 1 WLR 165 (хотя есть и обратная практика). Reasonableness test, необходимый по UCTA 1977 для включения оговорки об ограничении / устранении ответственности, зачастую проходится и так: потому что "[the parties should] be taken to be the best judge of the commercial fairness of the agreement which they have made... They should be taken to be the best judge on the question whether the terms of the agreement are reasonable" (Watford Electronics v Sanderson, 2001, 1 All ER 696), т.е. суды не "домысливают". А вот к случаям frauds отношение у англичан исторически иное, поскольку "fraus omnia corrumpit", как величал Lord Denning в далёком 1956-ом (Lazarus Estates case). 🇷🇺 Наш правопорядок не делает различий между умышленными нарушениями обязательства самой стороной и умышленными нарушениями обязательства, допущенными работниками стороны (ст. 402 ГК) - исключить ни то ни другое заранее нельзя. 🇬🇧 В Англии дифференциация есть, по крайней мере была... Весьма чёткий намёк на это прослеживался начиная с HIH Casualty & General Ins v Chase Manhattan Bank, 2003, UKHL 6, где Lord Hoffman недвусмысленно отметил: "no doubt that a party cannot contract that he shall not be liable for his own fraud”, при этом “whether he can contract that he should not be liable for his agent's fraud is less clear". Таким образом, ответственность за собственный обман исключить было нельзя, а за обман со стороны своих работников - можно, но это необходимо было чётко и недвусмысленно прописать. Недавно же было опубликовано весьма обсуждаемое решение по делу Innovate Pharmaceuticals Ltd v Univeristy of Portsmouth Higher Education Corp [2024] EWHC 35 (TCC) (link), которое содержало сразу несколько важных, но спорных заключений: 1⃣ использование общей оговорки "howsoever arising" достаточно для того, чтобы охватывать ВСЕ причины наступления ответственности за умышленное нарушение обязательства, в том числе случаи обмана со стороны сотрудников стороны (подп. 7 п. 103 Решения); 2⃣ общая оговорка об исключении или ограничении ответственности вряд ли будет истолкована как исключающая ответственность за обман самой стороны; но возможность этого полностью не исключается, т.е. теперь и за обман contracting party itself ответственность в теории исключена быть может... (подп. 6 п. 103 Решения). В общем, осторожнее с общими оговорками по ограничению ответственности нужно быть. А то теперь и от frauds не спасёшься. В такие моменты понимаешь, что тяжёлый для восприятия драфтинг с изобилием оговорок "for the avoidance of doubt" - увы, но вероятно, самый верный путь при работе с документацией по англ. праву. #Англия #слияния_и_поглощения

Deed или не Deed: а в чём вопрос? Небольшое практическое наблюдение для сделочников по английскому праву. Не так давно было опубликовано решение по делу Lendlease Construction (Europe) Ltd v Aecom Ltd [2023] EWHC 2620 (TCC). Одной из проблем, поднятых в этом кейсе, стал вопрос несоблюдения законодательных положений в части совершения deeds. Deeds - в целом очень частая история в английском праве с его правилами о consideration и проч. Исторически, совершение сделок в форме deeds характеризуется необходимостью соблюдения ряда формальностей. Однако, как мне видится, прежде существовавшая строгость в части соблюдения требований всё чаще уступает действительной воле сторон и здравому смыслу, что, опять же на мой взгляд, нельзя не приветствовать. Мне и в общем кажется, что форма deed стала неким рудиментом с учётом той значимости, которую английское право обрело в мире M&A и banking/finance за последние десятилетия, чем в принципе и объясняется подобная lenience суда, описанная далее. ✒️ В деле Aecom суд столкнулся с тем, что (i) подписи стороны (в лице двух директоров - вместо требования по проставлению common seal) находились не в том разделе документа, где требовалось, и (ii) подписи этой стороны были и вовсе совершены лицами, которые (на момент их совершения) не являлись статутными директорами компании. Несмотря на это, суд признал, что совершенная сделка является deed. Формальности уступили установленной воле. А в части представительства компании лицами, которые директорами не являлись, суд фактически следовал всё той же европейской традиции атрибуции действий лжедиректора, которую я описывал здесь: https://t.me/european_corporate_law/84. Впрочем, если быть точным, ссылка в этом кейсе была на дело Freeman & Lockyer v Buckhurst Part Properties (Mangal) Ltd [1964] 2 QB 480.  А вот фактические обстоятельства формирования такого apparent authority весьма забавны: аккуратнее с линкед-ином быть нужно)) "Mr Palmer had never been either a statutory director or a special director of Aecom. He had described himself as having been a director of Aecom from January 2004 in a subsequent LinkedIn profile and had been described as such in a magazine article of March 2006 based on an interview with Mr Palmer." #Англия #представительство

Обзор "сделок на выход" с занимательной инфографикой. KSE Institute / машинный перевод на русский - прикрепляю в комментариях

​​3 оттенка indemnity. Из неочевидного. Keep indemnified / hold harmless / defend - все эти понятия (наряду с самим обязательством to indemnify) можно нередко встретить в разделе Indemnity договора по английскому праву. Но так ли легко ухватить разницу между понятиями, и за включение каких положений в ваш договор действительно стоит бороться? Разобраться с этим вопросом сейчас весьма трудно: в отсутствие устойчивых и обстоятельных разъяснений на уровне вышестоящих инстанций. Однако в юридическом сообществе какой-то консенсус в последнее время прослеживаться начинает - изложу, хотя бы в части. P.S. с необходимой оговоркой (которую делают и суды), что это история из серии case-by-case basis в зависимости от того, как сформулирован сам договор. Keep indemnified - чаще всего воспринимается как избыточное, но все-таки включается в силу того, что позволяет бенефициару по indemnity обращаться с требованием к лицу, обязанному по indemnity, каждый раз, когда (i) indemnity event происходит повторно; и/или (ii) размер потерь увеличивается; также существует точка зр., согласно которой подобная оговорка позволяет не предъявлять все уже существующие требования по indemnity разом (принимая во внимание сроки по limitations). Hold harmless - нередко (без ущерба кардинально иному толкованию, свойственному судам американских штатов) воспринимается как отказ (waiver) лица, обязанного по indemnity, от любых (в т.ч. будущих, известных или неизвестных и проч.) требований к indemnity-бенефициару в связи с indemnification (Farstad Supply AS v Enviroco Limited and Asco UK Limited [2010] UKSC 18, paras. 25-27); иначе говоря, indemnifier лишается, в частности, прав заявлять против бенефициара по indemnity требования по снижению размера возмещаемых потерь в связи с contributory negligence бенефициара / его умыслом (как, к слову, у нас по 406.1(2) в росс.праве); если копнуть еще глубже, что особенно актуально в связи с западной системой indemnity insurance, аналогичного права будет лишаться страховщик по суброгации. Defend - существует весьма популярная позиция, согласно которой оговорка дает право бенефициару по indemnity (скажем, покупателю по SPA) требовать от лица, обязанного по indemnity, его вступления в урегулирование претензий третьих лиц (The Codemasters Software Co. Ltd v Automobile Club De L'Ouest [2009] EWHC 2361, para. 41), но все-таки стандартная и верная for the avoidance of doubt практика - урегулирование подобных моментов в разделе conduct of claims. В заключение следует опять же оговориться, что многое будет завязано на самом драфтинге в его системном толковании: на юристов здесь скупиться не следует. Ну и в целом, тема indemnity мне сейчас очень занятна - думаю, продолжим, пока время немного позволяет; интересно будет также провести некоторые параллели и с российским регулированием. Надеюсь, получится интересно. Всех с наступившим, продуктивного года и памятных событий в этом 2024-ом ❤️ #Англия #indemnity Victoria Tower Gardens - Westminster — Colin W. Burns