Виртуальный арбитражный клуб

Из третейских решений Если в международном договоре не предусмотрено иное, отказ от судебных средств защиты, заявляемый инвестором вместе с уведомлением об арбитраже, не должен быть условным. 05.08.2022 г. арбитражный трибунал ad hoc вынес решение об отсутствии своей компетенции по иску перуанского гражданина, г-на Аморрорту (Mr. Amorrrortu), который впоследствии отказался от перуанского гражданства и получил вид на жительство в США, к Республике Перу (принимающему государству). Инвестиционный спор рассматривался в рамках заявленного нарушения ответчиком Двустороннего соглашения о поощрении торговли между США и Республикой Перу 2006 года (СПТ). В качестве ключевого возражения против компетенции арбитражного трибунала ответчик заявил о том, что истец надлежащим образом не представил отказ (waiver) от судебных средств защиты (далее – Отказ). По смыслу ст. 10.18.2 (b) СПТ уведомление об арбитраже должно быть подано вместе с письменным отказом от любого права возбуждать или продолжать в административном трибунале или судом по праву Договаривающегося государства, или другим процедурам по разрешению споров, любого разбирательства в отношении мер, заявленных истцом как нарушение ответчиком СПТ. Г-н Аморрорту сделал оговорку в своем Отказе о том, что он сохраняет право предъявить иск в другом форуме для разрешения спора по существу, если арбитражный трибунал откажется рассматривать его требования по причинам, связанным с компетенцией или допустимостью иска. Арбитражный трибунал указал, что ст. 10.18.2 (b) СПТ требует от истца представить неквалифицированный Отказ, который должен быть ясным (clear), точным (explicit) и категоричным (categorical), но в то же время решающим (definitive). В поддержку своего вывода арбитражный трибунал сослался на предыдущее дело Renco v Peru (ICSID case № UNCT/13/1, Partial Award on Jurisdiction, July 15, 2016), в котором трибунал МЦУИС (ICSID) не нашел каких-либо указаний в ст. 10.18.2 (b) на возможность исключения «будущих разбирательств, которые могут быть «возбуждены» инвестором, если Трибунал должен будет прийти к решению об отсутствии у него юрисдикции или если требования компании Renco окажутся недопустимыми». Исходя из такой трактовки ст. 10.18.2 (b) СПТ у арбитражного трибунала не возникло сомнений в том, что Отказ г-на Аморрорту является условным (пар. 231 Решения). Большинство арбитров также отметили, что представление надлежащего (compliant) отказа является не условием для допустимости иска, а предварительным условием существования согласия принимающего государства на арбитраж. Это вытекает из названия ст. 10.18.2 (b) СПТ – «Conditions and Limitations on Consent of Each Party». Таким образом, арбитражное соглашение между спорящими сторонами не было заключено, так как оферта принимающего государства не совпадает с акцептом инвестора по причине недействительного или ненадлежащего Отказа. Арбитражный трибунал был сформирован на основе несуществующего арбитражного соглашения и поэтому не имел компетенцию с самого начала разбирательства (пар. 236 Решения). Попытка истца скорректировать Отказ не может повлиять на решение об отсутствии компетенции. Эту попытку может оценить новый арбитражный трибунал (пар. 243). Арбитр Я. Бинни (I. Binnie) не согласился со своими коллегами по вопросу о возможности признания компетенции на основе скорректированного Отказа. По его мнению, оферта Республики Перу оставалась открытой для акцепта и была акцептована г-ом Аморрорту, когда он дополнил свое первоначальное заявление надлежащим Отказом (пар. 269 Решения). Критикуя вывод большинства арбитров, Я. Бинни сравнил себя и своих коллег с котом Шредингера, который одновременно жив и мертв. Он поставил риторический вопрос: как несуществующий арбитражный трибунал может высказаться о своем существовании? В итоге был достигнут компромисс по этому казусу, который заключался в том, что арбитражный трибунал может считаться «живым» для целей применения принципа компетенции компетенции, то есть для решения вопроса о своей компетенции (пар. 246 и 279 Решения).

Bacilio Amorrortu v The Republic of Peru, Partial Award on Jurisdiction. August 5, 2022. PCA case No. 2020-11.

Из книг об арбитраже Комедия Менандра «Третейский суд» Начальная часть первого действия утрачена. Второе действие начинается со спора между двумя рабами, Сириском и Давом. У первого возникает мысль обратиться к арбитру. Их выбор падает на случайного прохожего – Смикрина. Тот после небольшого препирательства соглашается выслушать их и дает слово Даву, который излагает суть спора: Дав нашел подкидыша, но не захотел взять его себе на воспитание. Когда Сириск встретил Дава и узнал о его находке, Сириск стал уговаривать Дава отдать ребенка ему. Дав согласился. В следующую встречу Сириск стал настаивать на передаче найденного с ребенком ожерелья. Комедия Менандра «Третейский суд» содержится в книге, которую можно купить на OZON по ссылке:

Из книг об арбитраже Комедия Менандра «Третейский суд» Начальная часть первого действия утрачена. Второе действие начинается со спора между двумя рабами, Сириском и Давом. У первого возникает мысль обратиться к арбитру. Их выбор падает на случайного прохожего – Смикрина. Тот после небольшого препирательства соглашается выслушать их и дает слово Даву, который излагает суть спора: Дав нашел подкидыша, но не захотел взять его себе на воспитание. Когда Сириск встретил Дава и узнал о его находке, Сириск стал уговаривать Дава отдать ребенка ему. Дав согласился. В следующую встречу Сириск стал настаивать на передаче найденного с ребенком ожерелья. Комедия Менандра «Третейский суд» содержится в книге, которую можно купить на OZON: https://www.ozon.ru/product/menandr-komedii-gerod-mimiamby-menandr-vizantiets-gerod-1554976105/?asb=biqBfJbtnZhBkXNKOObKe1yCrz9qACiS9QADr3T%252FVgA%253D&asb2=3fgS1LKZSkH9zcTBTZqgxMahW4hvMqoLSDlxP5w_j6TnMep5K5zCqOc9LJTkEUwV6tKYONaXltRz80r4hR9m4g&avtc=1&avte=2&avts=1715529621&keywords=%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%B0%D0%BD%D0%B4%D1%80

В Картотеке арбитражных дел содержится информация о том, что ответчик подал кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Определение Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2024 г. по делу № А40-255729/2023.

Из судебных решений Требование об убытках, возникших у стороны в результате ошибочного совершения платежа по предоставленной ею банковской гарантии, подпадает под действие третейской оговорки, если причиной такой ошибки выступает требование другой стороны о выплате по основному договору. 02.04.2024 г. Арбитражный суд Московского округа (АС МО) отменил решения судов: первой и апелляционной инстанции и направил дело на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (АСгМ). Ранее АСгМ и Девятый Арбитражный апелляционный суд (9А АС) установили, что исковое требование о взыскании убытков по договору поставки было предъявлено ООО «ОКС Проект» (истцом) в нарушении третейской оговорки, в соответствии с которой истец вправе по своему выбору обратиться в Российский арбитражный центр при автономной некоммерческой организации «Российский институт современного арбитража» (РАЦ) или Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС), или Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей (АЦ при РСПП), в связи с чем исковое заявление было оставлено без рассмотрения. АС МО пришел к выводу о том, что АСгМ и 9А АС совершили ошибку в правовой квалификации основания иска. По мнению АС МО, требования истца о взыскании убытков не основаны на договоре поставки, имеют внедоговорный характер и мотивированы нарушением ответчиком условий Банковской гарантии, которая обеспечивала лишь обязательство истца по возврату аванса. Для того чтобы оценить позиции государственных судов, необходимо описать причины возникновения спора и привести историю совершения сторонами процессуальных действий. Главная причина возникновения спора заключалась в использовании АО «НИИФТА» (ответчиком в третейском и судебном разбирательствах) своего права на выплату по независимой гарантии, выданной АО «АЛЬФА-БАНК» (Банковской гарантии). В соответствии с договором поставки ответчик, выступающий по нему в качестве покупателя, предоставил истцу Банковскую гарантию по возврату аванса. Банковская гарантия содержала пророгационную оговорку о передаче споров на рассмотрение в АСгМ. Ответчик заявил требование по Банковской гарантии о выплате не аванса, а начисленной неустойки. Банк произвел требуемый платеж. Истец возместил сумму платежа Банку. Как указано в решении АС МО, до совершения Банком платежа по Банковской гарантии, Истец обратился в РАЦ для получения срочных мер в виде запрета Банку производить данный платеж. РАЦ отказал в принятии срочных мер по причине отсутствия компетенции, так как, по его мнению, разрешение спора связано с Банковской гарантией и поэтому относится к юрисдикции АСгМ. Истец обратился в АСгМ с исковым заявлением о признании требования по Банковской гарантии недействительным. В ходе судебного процесса истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований. 13.10.2023 г. АСгМ вынес определение о прекращении производства по делу. Комментарий Автора Ошибочное использование ответчиком своего права на выплату по Банковской гарантии не изменяет предмет его требования, предъявленного по договору поставки – взыскание неустойки. Если Банк совершил ошибку, совершив платеж по Банковской гарантии, у истца сохранялось право не возмещать Банку сумму платежа или оспорить ее в АСгМ в соответствии с пророгационной оговоркой, предусмотренной в Банковской гарантии, что он и сделал, обратившись в АСгМ с требованием о признании требования по Банковской гарантии недействительным. Вызывает удивление последовавший за этим отказ истца от исковых требований. Реализация требования ответчика о выплате неустойки даже посредством ошибочного применения механизма обеспечения (выплаты по Банковской гарантии) образует для истца убытки в размере совершенного Банком платежа. Поскольку требования о выплате неустойки подпадает под действие третейской оговорки, требование о возмещении убытков, возникших у истца в результате такой выплаты, также подпадает под действие этой оговорки. Таким образом, АС МО сделал неправильный вывод о внедоговорном характере требования истца о возмещении убытков.

В Картотеке арбитражных дел содержится информация о том, что истец подал кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Определение Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2024 г. по делу № А40-255729/2023.

Из судебных решений Правила международного договора об извещении участника судебного процесса не должны применяться к участнику третейского разбирательства при рассмотрении вопроса об исполнении третейского решения. 25.03.2024 г. Арбитражный суд Свердловской области (АСоС) отказал в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего Арбитража Национального юридического агентства в г. Нур-Султан (АНЮА) о взыскании задолженности с российской компании ООО «21 ЗМК» (ответчика в третейском разбирательстве) в пользу казахской компании ТОО «ВДС Казахстан» (истца в третейском разбирательстве). В числе оснований для отказа АСоС сослался на ненадлежащее уведомление ответчика о третейском разбирательстве. По мнению АСоС, АНЮА должен был соблюсти «процедуру официального извещения лица [ответчика] о судебном процессе в иностранном суде, предусмотренную нормами применимого международного договора». Еще в комментарии к Постановлению Арбитражного суда Уральского округа от 23.12.2022 г. по делу № А60-14489/2022 (опубликован 10.01.2023 г. на Telegram-канале Виртуальный арбитражный клуб) было отмечено, что правила об извещении участника судебного процесса не должны применяться к участнику третейского разбирательства при рассмотрении вопроса об исполнении третейского решения. В связи с этим следует признать некорректными ссылки АСоС на: Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992 г. (далее – Киевское соглашение 1992 г.), Консультативное заключение № 01-1/4-13 Экономического суда СНГ о толковании п. «г» ст. 9 Киевского соглашения 1992 г., Определение Верховного Суда РФ от 30.04.2019 г. № 310-ЭС19-450, и выводы АСоС о ненадлежащем извещении ответчика. Определение Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2024 г. по делу № А60-41879/2023