RRB

Для разрешения этого случая сравним два казуса, которые разбираются в источниках. В первом случае стипулируется Стих, но промитент думает о Стихе, а промиссар – о Памфиле. Источники справедливо говорят, что такая стипуляция не будет иметь силы, т.к. у сторон нет согласия в предмете обязательства (D. 18.1.9, Inst. 3.19.23). Но можно ли аналогично разрешить случай, когда предметом главного обязательства будет участок, а не сам Стих? Следует посмотреть, на что была направлена воля сторон. Когда речь идёт о продаже, то главный предмет её справедливо предполагается индивидуально определённым. Ведь купля заключается ради приобретения конкретного раба, сами стороны говорят (и думаю) о неком Стихе. Но в данном случае Стих не продаётся самостоятельно, он присоединяется к участку, в качестве его принадлежности. Не следует ли из этого вывести, что произнося имя Стиха, стороны имели в виду скорее некую хозяйственную функцию, раба вообще, который бы обеспечил извелечение плодов из вещи? Конечно, по обстоятельствам дела это предположение может быть совершенно неоправданным, но, мне кажется, здесь оно более резонно, по крайней мере, ситуация чем-то отлично от обычной стипуляции. Поэтому можно было бы говорить о том, что обязательство, принятое продавцом, будет родовым обязательством, по передаче раба вообще, а не конкретного Стиха. Во всяком случае, именно так решают источники.

D. 18.1.34. Павел в 33-й книге «Комментариев к эдикту». Если при продаже земельного участка будет оговорено, что присоединяется (в качестве принадлежности к нему) раб Стих, и не подразумевается, какой из многих (рабов) присоединяется, в то время как покупатель имеет в виду одного, а продавец другого, известно, тем не менее, что продажа участка остается в силе: но Лабеон сказал, что обязательство существует в отношении того Стиха, которого имел в виду продавец. Не имеет значения, сколько стоит эта принадлежностная вещь, будет ли она дороже, чем та, к которой она присоединяется, или дешевле: ведь иногда мы покупаем многие вещи из-за их принадлежностей, как, (например), дом покупается из-за мрамора и статуй и настенных росписей.

Пояснение Виндшайда:

В D. 18.1.34. решено следующим образом: передаче подлежит «Стих, которого имел в виду продавец». Совершенно верно. Здесь нет консенсуса относительно кого-либо из нескольких Стихов, но есть консенсус относительно передачи раба. Таким образом, здесь имеется родовое обязательство, для которого действует правило, что должник имеет право выбора.

P.S. При этом, я не готов отстаивать эту точку зрения там, где достоверно установлено, что стороны хотели передачи именно конкретного Стиха, если, например, о передаче Стиха неоднократно утверждалось при ведении переговоров. Ведь если стороны делали акцент на Стихе раз за разом, то должна быть опровергнута презумпция того, что стороны хотели передачи хозяйственной функции, а не конкретной вещи. Само решение, которое мне кажется верным, построено не на конверсии (да, стороны хотели передачи Стиха, но не договорились о Стихе, поэтому передаче будет подлежать раб вообще), а на толковании волеизъявлений (стороны изначально хотели передачи раба, просто выразили это конкретнее, чем действительно думали).

II. Компенсация в гражданском праве, на мой взгляд, должна ориентировать не столько на убытки, сколько на интерес в том, чтобы нарушение не произошло. Это имеет значение потому, что интерес может быть и не имущественный; насколько неимущественный интерес подлежит защите и как он должен определяться – это вопрос учения о моральном вреде, притязание о возмещении которого также имеет компенсационный характер. Для штрафной неустойки акцент на интересе имеет следующее значение. Известно, что пока двое не договорились о ценности чего-либо обособленно (т.е. пока они не вступили в договор), между ними ценность чего-либо должна определяться средними представлениями о ней – рыночной стоимостью. Именно поэтому при возмещении убытком, возникших из деликта, должна приниматься во внимание рыночная стоимость вещи. Самый яркий пример изложенного правила – это цена в договоре. Согласовывая цену, стороны устанавливают, что между ними происходит равный обмен, пусть даже и рыночные воззрения на цену отличается. Если, скажем, кто-то продаёт вещь, стоящую 100, за 10, он не может впоследствие говорить о неэквивалентности обмена потому, что между сторонами было соглашение, которое сделало стоимость вещи между двумя равной 10. Разумеется, это соглашение не связывает третьих лиц, а потому они могут в ряде случаев оспаривать такую сделку со ссылкой на рыночною неэквивалентность предоставлений. Но названное правило применимо не только к вещам, но и к интересу вообще. Штрафная неустойка, таким образом, представляет собой соглашение, по которому сторону определяют вместо объективного, рыночного размера интереса субъективный, договорный размер интереса кредитора в том, чтобы должник не допустил нарушения. Исходя из этого, штрафная неустока не является карой и не предполагает сверхкомпенсации так же, как и нерыночная цена по договору не предполагает сама по себе какой-либо обман и воровство. Те потери, который понесла сторона, ей и возмещаются, только потери эти определяются не из рыночных воззрений, а из договорных. Я не вижу ни одной причины, почему логика, бесспорно признанная для цены, не может быть переложена на неустойку. Кроме того, данное решение предрешает и вопрос снижения договорной неустойки: поскольку она предполагает возмещения интереса в его субъективном измерении, и речи не может быть о её снижении, т.к. этим, по сути, аннулировалось бы соглашение сторон. Подобному тому, как не может быть исходя по соображениям laesio enormis снижена цена по договору, не может быть снижена и штрафная неустойка.

О штрафной неустойке Для ответа на вопрос о допустимости штрафной неустойки следует ответить на два вопроса: допустима ли карательная ответственность в гражданском праве и, если недопустима, относится ли штрафная неустойка к ситуации компенсационной ответственности. I. Юридическая ответственность может быть построена на двух началах: на началах кары и на началах компенсации. Ответственность карательная, выступающая в виде наказания, характерна для публичного права; компенсационная, выступающая в виде возмещения интереса потерпевшего в том, чтобы правонарушение не состоялось, характерна для права частного. Возлагая наказание на делинквента, мы смотрим на него, точнее, на состояние его воли при нарушении; возлагая на делинквента обязанность компенсации, мы смотрим на потерпевшего, на его интерес. Спрашивается, может ли гражданское право предусматривать ответственность, основывающуюся на принципе кары? Я убеждён, что ответ должен быть отрицательным. Право наказания принадлежит лишь суверену и является составляющей публичной власти. Граждане не могут иметь друг против друга право наказания, поскольку они равны в своём статусе, а par in parem, как известно, non habet imperium. Не поможет здесь и свободное волеизъявление обоих сторон, поскольку, опять же, граждане как частные лица не могут при всё желании принять Уголовный кодекс для двоих. Здесь автономия воли ограничивается существом вопроса. Могут спросить, почему право наказания является исключительной прерогативой суверена? Ответ должен быть следующим: потому что наказание направлено на снятие злой воли, выразившейся в преступлении, на «снятие неправа» (Гегель). Наказание налагается не потому, что она принесёт какую-либо пользу обществу, преступнику или потерпевшему (в т.ч. в виде превенции или удовлетворения чувства мести), и уж тем более не потому, что на это согласился сам преступник. Наказание «лишь потому должно налагать на преступника, что он совершил преступление» (Кант). Соответственно, если бы наказание было бы возможно в частных отношениях, с необходимостью частные лица могли бы между собой устанавливать преступления, определяться, какое бы волеизъявление считалось бы злым и т.д. Однако это с очевидностью абсурдно. Напротив, идея компенсации столь же естественна для гражданского права, сколь естественны принципы равенства и автономии воли. Во гражданских отношениях любая сверхкомпенсация означала бы, что одно лицо поставлено выше другого, что оно имеет право не только на восстановление своего интереса, но и на нечто сверх этого. Разумеется, вот эта часть «сверх компенсации» будет неосновательным обогащением. Таким образом, я погалаю, в частном праве не может быть никакого иного принципа ответственности, чем принципа компенсационного. К таким проявлением превенции (на самом деле, конечно, речь идёт о каре, «превенция» – просто более благозвучное слово), как disgorgement of profit (разумеется, disgorgement в части упущенной выгоды и плодов не является карой, а потому допустим – правда, это уже и не будет в строгом смысле disgorgement) и штрафным убыткам (потребительские штрафы, в первую очередь), я отношусь неодобрительно и полагаю, что они нарушают основные принципы гражданского права. Один мой хороший друг, правда, предложил идею рассматривать штрафные убытки как публично-правовое притязание, осуществление которого и выгоды из которого (в качестве платы за ведение процесса) делегированы частному лицу публичной властью; это элегантное решение, впрочем, не объясняет, почему лицо, которое будет наказано, не получает процессуальных гарантий, предоставляемых обвиняемому; проблемы возникают и с принципом полной кодификации уголовного права. Но давайте всё же вернёмся к неустойке.

Поясню, что я здесь имел в виду. Я убеждён, что одна из главных составляющих частной автономии – это способность принимать самостоятельно серьёзные решения и, самое важное, отвечать за них, брать на себя последствия этих решений. Если ты не несёшь последствия своих решений, ты не свободен вообще (как раб) или свободен каким-то неполноценным образом (например, за тебя как несовершеннолетнего отвечает опекун). По-настоящему свободное лицо всегда отвечает за свои действия потому, что оно властно над своей личностью, оно способно отвечать потому, что оно способно на самом деле обязываться. Со свободой несовместимы патернализм, опека, «добрый помещик» и прочие элементы «заботы» феодального строя или современного социализма. Я не устану цитировать замечательные слова Канта:

Правление, которое зижделось бы на принципе благоволения народу, подобном благоволению отца своим детям <…>, при котором подданные, как несовершеннолетние, неспособные различить, что для них на деле полезно, а что вредно <…>, такое правление есть величайший деспотизм, какой только можно себе представить (такое устройство, при котором уничтожается всякая свобода подданных, не имеющих в таком случае никаких прав). Не отеческое, а отечественное правление

(imperium non paternale, sed patrioticum)

– вот единственное мыслимое для правоспособных людей <…>. Такое право свободы принадлежит члену общности как человеку, поскольку он вообще правоспособное существо.

Обе нормы, и Веллеянов сенатус консульт, и т.н. «cooling off period» исходят из одной предпосылки – что некие лица (женщины или потребители) являются недостаточно разумными и недостаточно самостоятельными. Что по существу говорят они? Что женщина не может действительно обязаться, по-настоящему связать себя обещанием и что потребитель не может быть серьёзен в своих намерениях в заключении сделки, что он не может одной лишь своей волей (без прошествия 14-дневного срока) связать себя правовыми узами. И потребитель, и женщина рассматриваются этими нормами как несвободные лица, рассматриваются, как несовершеннолетние дети, чья воля слаба и чей разум неразвит. Спрашивается, как подобное отношение к столь широким слоям населения может быть допускаемо гражданским правом? Подобные нормы только кажутся каким-то преимуществом для указанных лиц… На деле, они являются ограничением их дееспособности и тяжким оскорблением их достоинства. Свободный и честный человек будет держаться своего решения и уж точно не захочет малодушно перекладывать перемену своего вкуса на ни в чём не виноватого контрагента. И тем более он не станет защищаться фразой «Я не подумал». Тот, кто выскажет её с надеждой на сострадание и то, что ему пойдут на встречу, распишется в том, что он ребёнок, неспособный нести ответственность за свою жизнь. В этом смысле, конечно, я считаю несправедливой обе нормы. Какие-то другие преференции для потребителей (в первую очередь, информационные обязанности, защиты от навязывания сторонних сделок и т.д.) и женщин (право на алименты, обязательную долю в наследстве и т.д.) можно обсуждать, но точно не эти.