RRB

Продолжая об изолированной уступке солидарного требования… В ответ на мою вчерашнюю заметку Иван Тебенёв, скептически относящийся к изолированной уступке, выдвинул несколько тезисов, на которые было бы полезно ответить. 1. Тезис первый: если за изолированной уступкой нет экономического смысла, признавать её не следует. На этот тезис Иван ответил за меня. Действительно, из принципа автономии воли вытекает, что экономический смысл сделки доказывать нет необходимости, когда речь идёт об общем вопросе признания силы сделки. Stat pro ratione voluntas, как гласит известная максима. Воля сама по себе является достаточным основанием для её признания. Конечно, есть отдельные случаи, когда экономический смысл сделки имеет для права значение, например, когда речь идёт о привлечении к ответственности посредника за некачественное (незаботливое) ведение чужого дела, однако экономический смысл точно не играет роль общей оговорки, которая отсекает все экономически сомнительные сделки от признания со стороны правопорядка. Помимо этого принципиального соображения есть несколько соображений частных. Во-первых, есть ряд признанных в гражданском праве сделок, которые направлены явно не на достижение экономических целей. Дарение или завещательное возложение (да и в целом завещание), к примеру. Кто-то отнесёт к сделкам ещё и вступление в брак или усыновление. Во-вторых, экономический интерес может выражаться в большей или меньшей интенсивности, он может быть скрытым или просто неочевидным для суда. И вопрос, мы точно хотим, чтобы у суда появилась ещё одна возможность по достаточно надуманным предлогам разрушать соглашения частных лиц? Скорее всего, Иван не предлагает идти так далеко, чтобы вводить общую оговорку об экономическом смысле сделки. По крайней мере, я бы не хотел презюмировать такое желание у апологета свободы договора в гражданском процессе. Однако если такую общую оговорку Иван не предлагает, неясно, почему из всех сделок именно изолированная уступка должна быть подвергнута анализу на предмет экономического смысла. Я уже молчу о том, что экономический смысл у изолированной уступки есть, он может различаться в зависимости от внутренней раскладки. Например, цессионарий может договориться с цедентом об оставлении за последним одного из требований для получения исполнения и передачи цессионарию, чтобы цессионарию не пришлось самому разбираться с проблемным должником. 2. Тезис второй: правовой контроль цедента над изолированно уступленным требованием слишком большой, чтобы признавать здесь куплю. Аргумент Ивана состоит в том, что наличие у цедента правовой возможности принять исполнение от должника делает невозможным увидеть в основе изолированной уступки куплю. Одного лишь обязательства не препятствовать господству цессионария над требованием недостаточно. Давайте, как и предлагает Иван, обратимся к аналогиям. Во-первых, в рамках любой цессии у цедента есть право принять исполнение от должника и прекратить уступленное требование до момента, пока сам цедент (NB!) не направит уведомление об уступке должнику. И что, теперь у нас любая уступка в принципе не может быть основана на купле-продаже из-за этого? Во-вторых, объектом купли-продажи вполне может быть заложенная по долгам продавца вещь, и в рамках такой конструкции от действий продавца (его неисполнения) покупатель может пострадать из-за обращения взыскания на вещь. Здесь тоже нет купли? Напоследок напомню, что в римском праве купля вообще не требовала от продавца распорядительной сделки, предметом обязательства была не передача правовой позиции, а обеспечение спокойного владения, экономического господства. При этом подобное господство основывалось только на обязательстве продавца, которое Иван предлагает считать недостаточным для признания купли-продажи. Я не сторонник того, что наша купля должна быть римской куплей, но когда договор предполагает и передачу правовой позиции (распоряжение в виде изолированной уступки), и гарантию от собственных действий, не считать его куплей мне кажется ошибочным с точки зрения действующего права.

Об изолированной уступке солидарного требования и лежащем в её основании договоре После прочтения статьи Владиславы Михайловой в последнем ВЭПе и просмотра Частного четверга и Петербургской цивилистики по изолированной уступке тоже захотелось высказаться по проблеме. 1. Основная проблема всей дискуссии лежит, кажется, даже не в самой изолированной уступке. Из теории множественности солидарных обязательств с необходимостью следует, что каждое солидарное обязательство имеет самостоятельную судьбу, а солидарная связь выражается только в том, что исполнение и другие способы удовлетворения интереса имеют общий погашающий эффект. Поэтому из самого понятия солидаритета не следует запрет изолированной уступки. Другое дело, что договор, во исполнение которого происходит изолированная уступка, является довольно любопытным, поскольку цессионарий наделяется правовой позицией, которая может прекратиться по обстоятельствам, связанным с цедентом – если тот примет исполнение от должника, право требования к которому он удержал. Что это за договор? 2. Во-первых, ничто не препятствует тому, чтобы таким договором была купля-продажа. Во время обсуждений нередко звучал тезис, что изолированная уступка несовместима с конструкцией купли-продажи, т.к. купля-продажа направлена на передачу наиболее полного экономического господства над объектом, а в случае изолированной уступки этого не происходит. На мой взгляд, этот тезис ошибочен. Из того, что купля-продажа как обязывающая сделка направлена на передачу наиболее полного экономического господства, не следует, что она не может предполагать изолированную уступку. Этот тезис игнорирует принцип разделения. Обязанность обеспечить экономическое господство (т.е. гарантия продавца от чужих и собственных действий) имеет обязательственную природу, следовательно, даже если у продавца сохраняется фактическая возможность уничтожить уступленное право требования, это не препятствует принятию обязательства о том, что продавец этого делать не будет. Поэтому говорить о том, что изолированная уступка принципиально несовместима с классической куплей-продажей, неверно. По данной логике пришлось бы отрицать куплю-продажу во всех случаях, где продавец имеет фактическую возможность помешать экономическим интересам покупателя, а куплей называть только такие договоры, где эта фактическая возможность отсутствует. 3. Во-вторых, стороны могут заключить и любой иной обязывающий договор. Возможно, например, заключение договора товарищества, при котором стороны совместно пытаются получить исполнение, а потом его распределить между собой. Возможен и договор ведения чужого дела, так что цедент, сохраняющий право требования, становится посредником для цессионария, пытается взыскать для него исполнение и затем передать всё полученное, либо, наоборот, цессионарий становится посредником для цедента. Возможно дарение в виде изолированной уступки. Возможен, наконец, непоименованный договор о передаче права требования, который не предполагает гарантию от собственных действий и направлен исключительно на передачу рискованного актива цессионарию. 4. Ещё один интересный вопрос – это расчёты между цедентом и цессионарием после получения исполнения. Данные расчёты подчиняются правилам обязывающего договора и взыскиваются договорным обратным требованием. В купле-продаже, например, 100% от полученного причитается покупателю, и если продавец принял исполнение по своему требованию, он должен выдать его покупателю. Стороны могут предусмотреть и другую раскладку: например, 100% сохраняет тот, кто успел получить исполнение по солидарному требованию, или стороны разделяют полученное исполнение пополам или в других долях, или 100% возвращается в продавцу. Все эти варианты допустимы и зависят от того, какую конструкцию обязывающего договора выбрали стороны.

2. Второй момент. Проблема индивидуализации касается не только исков, но и возражений. Гражданскому праву известны возражения, которые позволяют освободиться ответчику от присуждения, пусть даже он действительно обязан по притязанию – это эксцепции. И вот для индивидуализации эксцепций могут быть подняты все те же проблемы, что и для индивидуализации иска. Например, достаточно ли ответчику заявить, что он не желает исполнять обязательство перед истцом? Будет ли это надлежащее заявление возражения? По логике фактической индивидуализации – да, надлежащее. Главное, что общее возражение завлено, а какое уж там конкретно правовое основание, совсем не важно, суд сам разберётся. Очевидно, так работать не должно. Как метко пишет Ф. Фриденталь, «не существует некого общего права на возражение, существует лишь ряд специальных прав на возражение, каждое со специальным правовым основанием. Поэтому необходимо, чтобы ответчик, который заявляет эксцепцию, указал специальное правовое основание, на которое он ссылается». Аналогично, например, А.Г. Карапетов в последней Глоссе пишет, что для принятия возражения о давности ответчика необходимо установить его волю не просто на заявление возражения, но именно на заявление возражения о давности (С. 560). Если принимать теорию фактической индивидуализации для возражений, уже истцу пришлось защищаться против всего и сразу. Против заявленного возражения ему пришлось предъявлять доводы о против каждого из них, хотя ответчику не было бы необходимости даже указывать конкретные заявляемые возражения. 3. Мне кажется, и тот, и другой пример показывают, насколько теория фактической индивидуализации неудачна. Вместо транспарентного спора, в котором каждая сторона чётко понимает, чем она нападает и чем защищается (т.е. какие субъективные гражданские права она и против неё используют), получается запутанная и совершенно непрозрачная система, где до вынесения решения непонятно, кто и какие права действительно осуществлял. Такая система стимулирует безответственное отношение к процессу и повышает издержки на его ведение, создавая жуткий дисбаланс в пользу того, кому суд помогает переквалификацией. Гораздо правильнее было бы, чтобы только сторона могла выбирать, какое притязание или возражение она будет осуществлять, неся при этом риск неправильного выбора, а не перекладывая его на оппонента за счёт риска переквалификации.

К вопросу об индивидуализации требований в процессе Одна из интересующих меня тем – это индивидуализация иска. Сейчас в процессе написания диссертации пришлось к ней обратиться и посмотреть на неё под другим углом. Расскажу о двух наблюдениях. 1. Как я уже рассказывал, основная проблема теории фактической индивидуализации в том, что она не соответствует тому, как устроено гражданское право. Гражданское право основано на выделении отдельных притязаний (и прав на преобразовательные иски), которые всегда индивидуальны: есть виндикационное притязание, есть кондикционное, есть деликтное, есть договорное и т.п. Все эти притязания подчиняются собственным правилам: для каждого есть собственные правила для возникновения, прекращения, перехода, есть свои особые возражения. Теория фактической индивидуализации иска всё это богатство гражданского права игнорирует, рассматривая притязание только с точки зрения того, что требуется от ответчика. Нет виндикации или кондикции, есть общее притязание о выдаче вещи, для которого нормы Гражданского кодекса выступают разве что как аргументы для отстаивания в суде. Такая теория упускает, что никакого общего требования о выдаче вещи гражданское право не знает, нет ни одной нормы которая касалась бы такого общего требования, весь Гражданский кодекс построен вокруг правил об отдельных притязаниях. И именно притязания являются тем субъективным правом, которое истец будет осуществлять в праве. А для того, чтобы выбрать, какое притязание ему осуществлять, он и должен его индивидуализировать, указав, что я не просто хочу вещь, а осуществляю виндикационное или договорное притязание. Когда мы смотрим на эту проблему со стороны истца, мы видим теоретическую проблему. Практическая проблема начинается там, где мы смотрим на проблему со стороны ответчика. Ответчику в процессе против истца предстоит защищаться возражениями, содержание которых также определяет Гражданский кодекс. Только вот дело в том, что Гражданский кодекс предусматривает возражения только против конкретных притязаний, а не против общего требования, которое предполагается теорией фактической индивидуализации. Ответчик, получается, обязан защищаться не только против того притязания, которое заявил истец, но и против всех возможных притязаний с таким требованием. Например, истец заявляет договорный иск. В нормальном процессе ответчику стоило бы беспокоиться только насчёт договорного притязания: он бы защитился возражением о ничтожности, возражением о надлежащем исполнении, возражением об ограничении ответственности и т.п. Однако при теории фактической индивидуализации он должен быть готов, что суд переквалифицирует договорный иск в другой (вещный, кондикционный и т.п.), а значит ему надо заявлять возражения против всех других возможных притязаний, которые истец даже не заявлял, к тому же собирая для каждого возражения доказательства. Конечно, он может этого не делать, но тогда он будет нести риск, что суд переквалифицирует иск и, не услышав возражений от ответчика, удовлетворит его. Получается ответчик из-за теории фактической индивидуализации оказывается в крайне неприятной ситуации: он вынужден защищаться по сути против всего того, что суд может в данном деле усмотреть. Истец же, напротив, оказывается в крайне выгодном положении, он может свободно выбрать не то притязание, которое у него в действительности существует, и всё равно победить за счёт переквалификации со стороны суда.

Потребляемые права и их альтернативное осуществление 1. В рамках написания своей диссертации набрёл на довольно любопытную проблему. Есть такая категория субъективных прав – потребляемые права, это права, которые при их осуществлении прекращаются (консумируются). В российском праве эта тема практически не исследована, мне известна только одна русская работа, где этот вид прав упоминается – это статья А.В. Саркисяна и Д.А. Новосельнова об отказе от права в ВЭПе, которая мне очень нравится. Как правило, потребляемыми являются преобразовательные права в широком смысле, т.е. классические преобразовательные права, права на преобразовательный иск и права эксцепции, поскольку все эти права рассчитаны только на единичное использование, на достижение одномоментного преобразовательного эффекта при их осуществлении. Возможно, к числу потребляемых прав следует относить также и притязание, но это отдельный вопрос для дискуссии. Права, которые рассчитаны на неоднократное осуществление, например, право собственности, не консумируются. 2. Проблема, на которую я набрёл, заключается в следующем. Иногда лицо использует одновременно несколько потребляемых прав для достижения одной и той же цели: например, заявляет против иска возражение о неисполненном договоре и возражение о давности. Оба возражения направлены на то, чтобы уничтожить притязание, однако первое возражение – дилаторное, а значит уничтожит притязание оно только временно, до того момента, как истец исполнит своё обязательство в синаллагматическом договоре. И вот в чём вопрос, считается ли второе возражение, о давности, потреблённым, и можно ли им защищаться во втором процессе, когда истец осуществит своё предоставление и притязание будет восстановлено? На мой взгляд, следует считать, что каждое последующее возражение ответчиком заявляется только под условием отказа в удовлетворении предыдущего. Если я сначала сослался на ст. 328 ГК, а затем на давность, то возражение о давности не будет консумировано, если суд удовлетворил моё возражение и отказал в иске на основании ст. 328 ГК. Такое возражение даже не рассматривалось судом, право на возражение вообще гибнет вслед за уничтоженным притязанием; правда, гибнет оно, как и притязание, также под отменительным условием. Значит, когда истец произведёт собственное предоставление и будет начат новый процесс, ответчик сможет защищаться со ссылкой на давность. Такой взгляд страдает одним недостаткам: для его применения надо чётко понимать, какое возражение заявляется приоритетно перед другим. Если ответчик ясно выразил порядок своей аргументации («ст. 328 ГК, если не ст. 328 ГК, то давность»), следует руководствоваться его волей. Если же волю ответчика определить не удаётся, видимо, следует удовлетворять сначала более сильные эксцепции: перемпторные преимущественно перед дилаторными, а при одновременном заявлении нескольких дилаторных эксцепций – отдавать приоритет той, которая по мнению суда наилучшим образом защитит ответчика. Это решение позволит достичь результата, который был бы ближе всего к потенциальной воле ответчика и который бы отвечал при этом соображениям процессуальной экономии: чем сильнее первая из рассматриваемых эксцепций, тем меньше вероятность повторения процесса. 3. Альтернативным вариантом решения проблемы было бы одновременное удовлетворение всех обоснованных возражений: например, если ответчик ссылается на истечение срока исковой давности и на неисполнение договора, суд отказывает в иске по обоим основаниям. На мой взгляд, это решение, хотя оно и привлекает определённой простотой, является догматически некорректным. Если притязание уничтожено одной эксцепцией, это влечёт мгновенное отпадение остальных эксцепций, т.к. право эксцепции уже не может существовать при уничтожении притязания. Ситуацию можно сравнить с оспариванием сделок: если сделка оспорена по ст. 178 ГК РФ, она уже не может быть оспорена по ст. 179 ГК РФ, поскольку предмет оспаривания юридически отсутствует. Так что единственным выходом остаётся выявлять приоритетную эксцепцию и рассматривать её преимущественно перед остальными.

Что такое трудовые отношения? Минтруд подготовил законопроект (выложен здесь), который направлен на уточнение понятия трудовых отношений. Из интересных моментов: закон устанавливает, что одним из признаков трудовых отношений является

выполнение работником функций, интегрированных в хозяйственную деятельность работодателя, являющихся частью общего технологического процесса, направленного на достижение целей экономической деятельности хозяйствующего субъекта

Я уже как-то писал про, гхм, любопытные признаки трудовых отношений в судебной практике, но здесь эту тонкую мысль предлагают вынести на уровень закона. Проблема в том, что господствующее мнение в трудовом праве не понимает, что такое трудовой договор и как должна производиться квалификация договора. Квалификация основывается на правах и обязанностях, которые своим соглашением установили стороны (п. 47 ПП ВС от 25.12.2018 № 49), но никак не на экономическом значении договора для сторон. В этом смысле выполнение работ в рамках основной деятельности заказчика или работы как единственный источник дохода исполнителя не могут быть признаками трудовых отношений. Я подозреваю, что такой подход господствующего мнения восходит к советской философии права. Я имею в виду не то, что работников надо защищать, а то, что право – это лишь надстройка, которая «оформляет» реальные общественные отношения между людьми. Правовая форма вторична, а вот то, что там «по сути» происходит – первично. На мой взгляд, это очень упрощённая позиция; я отчасти затрагивал этот вопрос здесь. То, каким является отношение в действительности, определяет как раз правовая форма, поскольку именно в ней стороны выражают то, какой юридический эффект они хотят создать. Из самой «сути» никакой правовой режим не вытекает, поскольку для любой «сути» существует несколько возможных правовых форм. Возвращаясь к трудовым отношениям. В действительности трудовые отношения – это просто особым образом сконструированная программа договорных отношений. Если физическое лицо принимает на себя обязательство совершать действия по модели facere, приложения усилия и абонентского договора, а другое лицо принимает на себя обязательство заплатить – мы имеем трудовой договор. Это необходимые и достаточные его признаки. Экономическая сторона этих отношений вообще никакого влияния на квалификацию не оказывает. Самое забавное, что всё это уже есть в нашем Трудовом кодексе. Для установления трудовых отношений необходимо не то, чтобы лицо «по сути» работало, а то, чтобы обе стороны выразили волю на заключение трудового договора, т.е. волю на возникновение соответствующих прав и обязанностей, хотя бы и в конклюдентной форме (ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ). Нам остаётся только научиться читать Трудовой кодекс и видеть в нём специальный закон по отношению к применяющемуся субсидиарно ГК (см. нашу с отцом статью), а не закон, который живёт в вакууме собственных уникальных правил.

Абсолютные личные права 1. Заметка отца об одном очень любопытном деле BGH поднимает интересный вопрос абсолютных личных прав, к которому я последние месяцы время от времени обращаюсь. Мы привыкли, что личные права бывают только относительными: относительное господство над другим лицом есть право требования, позиция кредитора в обязательстве. В действительности гражданскому праву известны и абсолютные личные права гражданскому праву, они являются совершенно нормальной частью системы субъективных прав. Два главных примера абсолютных личных права – это права супругов в отношении друг друга и право опеки в отношении лиц, не имеющих полную дееспособность. 2. Абсолютные права предоставляют лицу исключительное господство, монополию над известной сферой правовой жизни. Такой сферой может быть вещь или результат интеллектуальной деятельности. Такой сферой также и другое лицо – не во всей своей полноте, разумеется, но в отдельных аспектах его жизни. Это можно выразить так: наличие у одного лица в отношении другого абсолютного права означает наличие у управомоченного монополии в принятии определенных решений, касающихся различных аспектов жизни другого лица. Ярче всего это видно на примере права опеки. Лицо, которое им обладает (как правило, родители), имеет монополию в вопросах, связанных с воспитанием ребёнка, определением условий его физического, интеллектуального и духовного развития, сохранением его имущества. Данное право является абсолютным и действует против всех третьих лиц (п. 1 ст. 63 СК), так что если кто-то оказывает интенсивное воздействие на личность ребёнка вопреки воле родителей, те вправе требовать прекращения такого воздействия независимо от вины или наличия какого-либо реального вреда для ребёнка – просто потому, что у родителей имеется легальная монополия на воспитание ребёнка. В частности, родители вправе требовать возврата ребёнка (п. 1 ст. 68 СК). Права супругов в отношении друг друга – вопрос более сложный. Явным образом в нашем СК они не закрепляются, однако Кодекс говорит о принципе недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи (п. 1 ст. 1 СК), объявляет второй брак ничтожным (ст. 14 СК). Нельзя ли из этого вывести монополию супругов в отношении друг друга в вопросах расположенности, любви, верности? Речь не о том, что супруг обязан любить, быть верным и испытывать расположенность, а о том, что никакое третье лицо не может препятствовать этому нормальному ходу семейной жизни и нарушать его, и если оно ему препятствует, другой супруг вправе требовать устранения этих препятствий, как и было в том деле BGH. 3. Стоит также отметить, что абсолютное личное право следует отличать от строго относительной обязанности его обладателя осуществлять это право с учётом интереса другого лица. Здесь действует тот же принцип разделения, что и в представительстве. Например, родитель обязан осуществлять своё право опеки в интересах ребёнка; если он осуществляет это право не в лучших интересах ребёнка, это не лишает его права, но позволяет ставить вопрос о его ответственности перед ребёнком. Для третьих лиц родитель будет считать управомоченным, пока ему принадлежит право опеки. 4. Если попытаться взглянуть на абсолютные личные права не с точки зрения догматики и юридической техники, а с точки зрения философии права, можно сказать, что цель абсолютных личных прав не состоит в том, чтобы ограничить другое лицо или лишить его свободы. Аллюзии на рабство, которые могут появляться у некоторых при обсуждении абсолютных личных прав, в этом смысле совершенно необоснованны и препятствуют сколь-либо внятному понимаю сути дела. В действительности абсолютные личные права позволяют обеспечить близкому круг лиц (как правило, семье) нормальный ход совместной жизни, взаимную расположенность и верность. Благодаря такому праву лицо может устранять вторжения третьих лиц в эту семейную сферу, предотвращать нежелательные последствия в виде раскола и распада семейного союза. В этом и состоит высокое назначение абсолютных личных прав.

Неустойка и смежные договорные конструкции 1. Другой интересный вопрос, связанный с неустойкой, затронул в последней «Цивилистике» А.В. Егоров в интервью с В.В. Витрянским. Вопрос следующий: если стороны в договоре предусмотрели, что в результате нарушения должника увеличивается его основное предоставление (вырастает цена или проценты), будет ли такое условие неустойкой? В.В. Витрянский в либеральной манере ответил, что такое условие не является неустойкой. Для сравнения А.Г. Карапетов и А.В. Егоров предлагают считать, что если в ответ на нарушение стороны согласовали дополнительное предоставление, такое условие является неустойкой. 2. На мой взгляд, неустойку нельзя определить только как негативные последствия нарушения обязательства. Данное определение чрезвычайно широко и охватывает институты, которые не являются неустойкой. Например, соразмерное уменьшение цены или расторжение договора в ответ на нарушение – это негативные последствия нарушения обязательства, способные нанести серьёзный вред должнику, однако они не являются мерами ответственности. Для квалификации условия о дополнительной обязанности по предоставлению, возникающей из нарушения обязательства, в качестве неустойки, необходимо установить особую цель этого обязательства – направленность на компенсацию интереса кредитора в надлежщем исполнении. Именно эта цель является определяющей для неустойки, благодаря ей мы и можем говорить об отношении альтернации между убытками и неустойками, которые находятся как бы в состоянии солидаритета. Если цель обязательства иная, например, если оно перенимает цель основного обязательства и входит в синаллагматическую связь, о неустойке не может идти и речи, поскольку отсутствует её основной квалифицирующий признак; платёж идёт не в счёт интереса кредитора, а в счёт встречного предоставления. Но как определить цель обязательства? Цель эта определяется совместной волей сторон, как и при любом другом предоставлении. Если стороны установили, что обязательство принимается в счёт другого обязательства, правопорядок не может вменить обязательству другую цель, например, переквалифицировать такое обязательство в дарственное из-за несоразмерности встречных предоставлений; аналогично, правопорядок не может обязательство уплатить сумму на случай нарушения переквалифицировать в неустойку, если стороны прямо определили, что такое обязательство направлено не на возмещение интереса, а входит в общую синаллагматическую связь, является ценой по договору. 3. Против этого могут сказать, что хотя абстрактно монополия сторон при определении цели обязательства может быть поддержана, в этом конкретном случае должна действовать принудительная типизация, которая бы «затянула» обязательство в режим неустойки даже вопреки воли стороны. С этим тезисом невозможно согласиться. Принудительная типизация – это антипод автономии воли и свободы договоры, её нельзя предполагать без эксплицитного указания закона. Наш ГК не содержит никаких норм, которые бы запрещали изменять цену в ответ на нарушение обязательства, и тем более он не содержит норм, которые устанавливали бы принудительную типизацию для неустойки. 4. Наконец, было бы неверно переквалифицировать такое условие договора в неустойку по мотиву обхода закона. Поскольку доктрина обхода закона основана на телеологическом толковании нормы, для такого вывода нам пришлось бы признать, что ст. 333 ГК рассчитана на любые негативные последствия нарушения обязательств, а не только на неустойку. Данный вывод был бы произвольным, ст. 333 ГК не может подлежать расширительному толкованию в силу своей исключительный природы. При этом соображения в духе «это же экономически та же самая неустойка» также не могут иметь здесь значения, поскольку правопорядку известно множество случаев, когда для экономически тождественных явлений предусматриваются различные правовые формы, из которых стороны могут свободно выбирать ту или другую. 5. Таким образом, условия, которые устанавливают негативные последствия нарушения обязательства в виде корректировки цены или процентной ставки, не должны считаться неустойкой.

Прочитал статью М.А. Церковникова в последнем номере «Цивилистики». Несколько тезисов по проблеме. По мнению М.А. Церковникова, идея снижения неустойки основывается на принципах справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, и суд, знающий право, должен ex officio учитывать эти принципы. 1. На мой взгляд, попытки применить идеи «справедливости и соразмерности» к неустойке могут иметь место только в системе, где неустойка понимается как установленное договором наказание. Такой взгляд, восходящий к фон Савиньи, в целом мыслим, но он не заслуживает поддержки. Альтернативной традицией, которая господствует во Франции, будет взгляд на неустойку как на субъективную оценку интереса. Суть этой оценки в том, что стороны устанавливают в договоре вторичное предоставление, направленное на компенсацию интереса кредитора в получении первичного предоставления. Таким соглашением стороны приравнивают интерес в соблюдении договора к определённому предоставлению, неустойке, и последующее взыскание этого предоставления и составляет компенсацию за нарушение. Понятно, что взгляд на неустойку как на субъективную оценку интереса исключает возможность её пересмотра. Не может предоставление по договору, свободно обещанное лицом, быть несправедливым или несоразмерным. Ничем неустойка в этом вопросе не отличается от цены договора, которую по нашему праву снижать на основании одного только большого размера нельзя (ср. п. 3 ст. 179 ГК). 2. Но даже если признать, что из этих принципов вытекает право суда снижать неустойку, из этого не следует, что эти принципы должны действовать ipso iure. Законодатель вполне может важные для правопорядка идеи реализовывать в виде эксцепций – возражений, которые требуют явного заявления лица (возражение о давности, о неисполненном договоре). Если законодатель принял такое решение, его нельзя игнорировать со ссылкой на iura novit curia. Этот принцип вообще касается только знания о содержании применимого права, в силу этого принципа оно не подлежит доказыванию; из этого принципа нельзя вывести, что суд может за ответчика и помимо его воли осуществить его субъективное право. 3. Также М.А. Церковников предлагает толковать норму п. 1 ст. 333 ГК так, как если бы она лишь распределяла бремя доказывания несоразмерности неустойки. «При условии заявления» – это значит «если должник докажет». Вряд ли такое толкование допустимо. Во-первых, бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике всегда, независимо от статуса коммерсанта (п. 73 ПП ВС от 24.03.2016 № 7). Во-вторых, не может вопрос с бременем доказывания решаться только «при условии заявления должника»; как минимум, несоразмерность неустойки может признать кредитор или она может быть очевидна суду, но в этих случаях норма всё равно не даёт суду право уменьшить неустойку без заявления должника. Значит, речь не про перенос бремени доказывания. 4. Напоследок немного о германском опыте. М.А. Церковников приводит в пример Германию, где суды с опорой на принцип добросовестности снижают неустойки в договорах между коммерсантами вопреки прямому законодательному запрету § 348 HGB. Вот, что об этой практике пишут в комментарии Штаудингера (Staudinger/​Rieble (2020) BGB § 343. Rn. 182, 183):

Это методологически некорректно. Если § 348 HGB специально исключает снижение неустойки по § 343 BGB, оно не может быть введено при помощи § 242 BGB. Вопреки своим словам, Сенат обходит § 348 HGB. <…> Сенат игнорирует исключительный характер этой нормы, которая является инородным телом в договорном праве BGB и которую поэтому нельзя распространить за её пределы применения через § 242 BGB. В этом смысле очевидно: общая оговорка § 242 BGB не может использоваться для того, чтобы ясное решение законодателя — каковым является § 348 HGB — фактически лишить силы. Такое снижение неустойки исключено и является в силу § 348 HGB нелегитимным.

Надеюсь, наши суды тоже не будут при помощи общих оговорок фактически лишать силы ясное и недвусмысленное решение законодателя – снижение неустоек коммерсантов возможно только по заявлению должника.

Об ответственности посредника, принявшего товар на хранение до его реализации Последние новости вызвали много обсуждений в части ответственности маркетплейса за случайную гибель товара, переданного ему на хранение (в данном случае – атака БПЛА). Спрашивается, должен ли посредник, принявший товар, нести риск его случайной гибели? 1. Прежде всего стоит в очередной раз отметить, что маркетплейс – это посредник, который в интересах принципала подбирает для него контрагентов и либо заключает от имени принципала договоры с ними (по модели поручения), либо передаёт им оферту принципала (по модели маклерского договора). Посреднический характер таких сделок вытекает из текста договоров, а также недвусмысленно признан Законом «О платформенной экономике». 2. Одно из естественных для посредничества правил состоит в том, что все риски и выгоды из договора из договора «падают» на принципала. Если по какой-то причине продажа становится более выгодной, например, из-за резкого роста стоимости товара или из-за появления покупателя, которому срочно нужен товар, вырученный «излишек» полностью причитается принципалу. Наоборот, если продажа товара потребовала несения посредником дополнительных расходов, он вправе требовать их возмещения от принципала, такие расходы должны «упасть» именно на него. 3. Отнесение рисков и выгод на принципала является бесспорным общим правилом. Не следует ли отступить от него, если посредник принял отданный на реализацию товар на хранение? Здесь мы подступаем к основному источнику противоречий. Перед нами смешанный договор, в котором одно обязательство восходит к посредничеству, а другое – к хранению. Посредник отвечает по стандарту виновной ответственности, а профессиональный хранитель – по стандарту строгой ответственности (ст. 901 ГК РФ). Коллизии между нормами, претендующими на применение к смешанному договору, могут разрешаться на основании двух принципов: принципа комбинирования и принципа поглощения. Принцип комбинирования предполагает, что к каждому обязательтсву применяются правила о соответствующем договорном типе, принцип поглощения – что выявляется доминирующее для договора обязательство и правила о нём имеют приоритет. 4. Как соотносятся принцип комбинирования и принцип поглощения? Принцип комбинирования должен считаться общим правилом. Если, однако, в договоре имеется явно превалирующее обязательство, которое и определяет суть договора, правила о таком обязательстве должны иметь приоритет, а применяться должен принцип поглощения. Такой подход господствует в судебной практике Германии, Англии, США. В ст. II-1:107 DCFR прямо закреплён приоритет принципа поглощения, если в договоре имеется «predominant part». В российской литературе на примере дополнительных услуг по хранению в пользу принципа поглощения («принципа субсидиарного применения гл. 47») по сути высказывался М.И. Брагинский (Договорное право, кн. 3, 2011, С. 669-671). 5. Возвращаясь к посредническому договору с маркетплейсом. На мой взгляд, посреднический элемент имеет в нём очевидно превалирующее значение. Хранение товара выступает только дополнительной услугой, вернее даже не дополнительной услугой, а частью дополнительной услуги – услуги по организации логистики (модель реализации FBO, при которой всю логистику — хранение, сбор заказа, доставку, приём товара при возврате его потребителем — берёт на себя маркетплейс). Разумеется, что в таких условиях именно посреднический элемент является доминирующим и определяющим для всех договорных отношений между маркетплейсом и продавцом. Маркетплейс никогда не хранит товар просто так, он хранит его только для подготовки к дальнейшей реализации. Следовательно, ответственность маркетплейса должна строиться по посреднической модели, т.е. предполагать, что риск случайной гибели ложится на продавца-принципала. Данное правило вытекает даже не из воли сторон, а из смысла закона, из предусмотренной модели ответственности посредника, так что и при отсутствии оговорки об освобождении от ответственности из-за вреда, причинённого БПЛА, следовало бы считать риск случайной гибели лежащим на принципале.

Притязания об устранении нарушения абсолютного права 1. В процессе написания диссертации я вышел на довольно любопытную проблему, проблему применения эксцепций к притязаниям об устранении нарушения абсолютного права. В российской литературе эта проблема обсуждается на примере одного частного случая – давности виндикации. 2. В чём особенность таких притязаний? Абсолютные права предоставляют лицу определённую исключительную сферу господства, монополию над известным объектом. Когда другое лицо вторгается в эту сферу господства, фактически узурпирует правомочия лица, управомоченный получает притязание об устранении нарушения. Для возникновения такого притязания не требуется вина нарушителя, т.к. лицо не привлекается к ответственности; цель такого притязания в том, чтобы восстановить контроль управомоченного лица над сохраняющимся в натуре объектом господства. К числу таких притязаний относятся: (1) виндикационное и негаторное притязания, а по-хорошему единый Eigentumsanspruch, которые направлены на устранение нарушения права собственности и восстановление фактического господства собственника над вещью; (2) притязание о возврате незаконно удерживаемого ребёнка, которое направлено на устранение нарушения права опеки и восстановление фактического контроля родителя (опекуна) над ребёнком; (3) притязание о пресечении нарушения исключительного права, которое направлено на устранение нарушения исключительного права и восстановление фактического господства правообладателя над объектом исключительного права. 3. Такие притязания следует отличать от деликтного притязания и права на иск о воспрещении будущих нарушений (Unterlassungsklage). Деликтное обязательство и вытекающее из его неисполнения притязание направлены на компенсацию стоимости утраченного блага, а притязание об устранении нарушения восстанавливает контроль управомоченного над ценностью ещё сохраняющегося блага, контроль, который полностью или в некоторой части присвоило третье лицо. Право на иск о воспрещении будущих нарушений не относится к сфере материального права: любое лицо, как создающее угрозу, так и не создающее её, в одинаковой степени обязано не нарушать чужое абсолютное право. Поскольку нарушения права ещё не произошло, здесь нет ни обязательства, ни притязания, есть лишь интерес лица в заблаговременном подкреплении материального права публично-правовой санкцией. Такой интерес учитывается посредством специальных процессуальных институтов (interdictum prohibitorium, quia timet injunction, Unterlassungsklage), но не посредством материально-правового требования. 4. В чём же особенность таких притязаний об устранении нарушения абсолютного права? Кажется, что лишение лиц, обладающих абсолютными правами, таких притязаний является особенно нежелательным. Почему? Основная причина в том, что для абсолютных прав является принципиально важным, чтобы в обороте в отношениях с третьими лицами было ясно определённое управомоченное лицо, которому также обеспечена возможность фактического господства над объектом права. Для третьих лиц это важно с точки зрения выбора контрагента, использования объекта в качестве обеспечения, несения ответственности за нарушение права на объект. Отстутствие правомерного контроля над объектом также зачастую ведёт к фактическому выбытию объекта из оборота. 5. Из сделанных соображений следует сделать вывод, что против осуществления данных притязаний невозможно использование эксцепций, способных привести к потери притязания управомоченным лицом. Главным образом, конечно, такие притязания не должны быть подвержены действию исковой давности. Действующее российское право во много держится именно такой позиции. В силу закона не подлежит давности негаторное притязание и притязание о возврате ребёнка, судебная практика не распространяет действие давности на притязания об устранении нарушений права на товарный знак, на фирменное наименование. К сожалению, по действующему праву давности подлежит виндикационное притязание – несомненно, досадная ошибка нашего права, на которую не раз указывали в нашей литературе.

5. Сейчас пришёл в голову такой ещё аргумент: автоматическое вступление в силу распоряжение по сути является осуществлением притязания приобретателя (если он одновременно ещё и кредитор) о передаче права собственности на вещь. То есть по-хорошему, узнав о том, что он не стал собственником, приобретателю надо бы идти в процесс и требовать передачи права собственности на вещь. Когда правопорядок автоматически осуществляет такое притязание приобретателя, возникает сразу несколько проблем. Во-первых, происходи такое взыскание в процессе, отчуждатель мог заявлять те или иные возражения, например, банально сослаться на давность: купля-продажа была в 2015 году, а я, продавец, унаследовал за собственником в 2026, какое право собственности ты теперь хочешь? Или, к примеру, сослаться на то, что покупатель не заплатил за переданную вещь (в Риме, кстати, это исключало exceptio rei venditae et traditae). Во-вторых, осуществление притязания в силу закона может вступить в противоречие с правами других кредиторов. Если право собственности поступило в массу продавца-банкрота, оно не может просто автоматически перейти к покупателю, ведь тогда покупатель получит привилегированное положение, чем будет нарушен принцип равенства кредиторов. Куда более справедливым решением была бы трансформация требования покупателя в денежное и его участие в конкурсе наравне с другими кредиторами.

Распорядительная власть и её отсутствие 1. Понятие распорядительной сделки выделяется по сути для одного практического вывода: у распорядительной сделки есть особое основание ничтожности – отсутствие у лица распорядительной власти. Правда, существует альтернативная точка зрения, согласно которой отсутствие распорядительной власти влечёт не ничтожность сделки, а её подвешенное состояние до приобретения распорядительной власти. В чём разница между подходами. В первом подходе, который мне ближе, «неудавшаяся» распорядительная сделка ничтожна окончательно, последующее приобретение распорядительной власти никак не влияет на её действительность, и сделка должна быть совершена снова. Второй подход оставляет сделку в состоянии подвешенности, и когда распорядительная власть приобретается, сделка автоматически вступает в силу. 2. В российском праве второй подход закреплён в ПП ВС для зачёта: если на момент восприятия волеизъявления компенсант не имел права на зачёт, такая сделка не ничтожна, а находится в подвешенном состоянии, и при при накоплении всех предпосылок зачёта она вступит в силу (абз. 3 п. 13 ПП ВС от 11.06.2020 № 6). В Германии он закреплён в § 185(2) BGB:

Распоряжение [неуправомоченным лицом – Р.Б.] приобретает силу, если управомоченное лицо одобрит его или если распорядившееся лицо приобретёт объект распоряжения или унаследует за управомоченным, неся при этом неограниченную ответственность.

Такое решение может быть подвергнуто критике по историческим и догматическим соображениям. 3. Исторически данное правило включено в BGB как упрощённая версия римской exceptio rei venditae et traditae. В римском праве если неуправомоченное лицо продало и передало вещь, а затем унаследовало за собственником и попыталось виндицировать вещь, против такого лица была доступна эксцепция. Разработчики решили, что такой процессуальный вариант защиты неэффективен, и приняли закреплённое в § 185(2) BGB правило. Такое обобщение на уровне учения о распорядительных сделках упускает важный ньюанс. В римском праве эксцепция давалась в первую очередь потому, что передавший вещь являлся продавцом и с владельцем его связывали отношения купли-продажи, которая содержала в себе обязательство обеспечить спокойное обладание вещью. Действительно, если продавец, который после передачи получил распорядительную власть, пытается виндицировать вещь, он нарушает собственное обязательство. Но если распоряжение было таким, что отчуждатель не давал гарантию спокойного владения? Неужели и в этом случае такое решение будет справедливым? Я сомневаюсь. 4. Догматически же такое решение сомнительно потому, что оно навязывает сторонам тот режим сделки, который они не хотели. Стороны могут договориться так, что сделка вступит в силу при приобретении распорядительной власти – это будет распоряжение под условием, например, отчуждение будущего права. Когда стороны прямо договариваются о таком режиме распорядительной сделки, они добровольно принимают состояние подвешенности, что не вызывает вопросов. Сторонники подхода, что распорядительная сделка при отсутствии распорядительной власти находится в подвешенном состоянии, по сути навязывают сторонам подразумеваемое отлагательное условие в сделке. Стороны, видимо, по мнению этих авторов, так хотят распоряжение, что готовы к тому, что оно произойдёт даже спустя годы после заключения сделки. Я не уверен, что такой вывод может быть сделан. Состояние подвешенности – это не то состояние, желание которого можно презюмировать. Оно ограничивает правовое положение сторон и способно спустя несколько лет неприятно удивить лиц, которые уже исходили из недействительности такой сделки. Тем более его нельзя навязывать сторонам, если они прямо выразили волю на то, чтобы сделка вступила в силу здесь и сейчас или в определённую ими дату. Гораздо разумнее было бы в интересах правовой определённости считать такую сделку ничтожной. Если такая сделка была совершена во исполнение обязательства, неуправомоченный должник будет нести ответственность по обязательству, так что интерес несостоявшегося приобретателя будет защищён.

Сергей Васильевич был великим учёным, сделавшим для отечественной цивилистики очень многое. Как преподаватель Сергей Васильевич также всегда с большим участием подходил к своему предмету и студентам. Светлая память!

Возвращаясь к цивилистическим мероприятиям – вчера состоялась презентация новой Глоссы по представительству и исковой давности. А.А. Павлов рассказывал про понятие непреодолимой силы в институте исковой давности и необходимость его расширительного толкования, Е.А. Папченкова – про действие под чужим именем в цифровой среде. А я рассказывал про расширительное толкование п. 3 ст. 199 ГК. В чём проблема. В классическом учении о возражениях наличие у должника любой эксцепции исключает возможность зачёта (D. 16.2.14, § 390 BGB). Наш законодатель отошёл в тексте ГК от классической формулировки в двух направлениях: с одной стороны, он расширил список запрещённых действий (не только зачёт, но и безакцептное списание, обращение взыскания на залог и др.), что безусловный плюс, с другой стороны, буквально норма рассчитана только на эксцепцию о давности, что скорее минус. Данный минус нашего п. 3 ст. 199 ГК может быть проиллюстрирован следующими примерами: (1) A является должником B по требованию об уплате цены на 300, B является должником A по требованию об уплате неустойки на 300, из которых соразмерны только 200, а 100 могут быть погашены эксцепцией из ст. 333 ГК. Спрашивается, вправе ли зачесть А своё требование на 300 против требования на 300 B? Пленум говорит, что да, но впоследствии B вправе взыскать несоразмерные 100 кондикционным иском. Решение кажется несправедливым, т.к. B утрачивает выгодный для него договорный режим договорного требования на 100 (собственные неустойки, обеспечения, договорная подсудность и др.), чего не было бы, если бы неустойка взыскивалась A в суде. (2) A является должником B по требованию о возврате суммы займа на 300, B является должником A по требованию об уплате цены на 300, имея против требования A возражение о неисполненном договоре из п. 2 ст. 328 ГК. Спрашивается, вправе ли зачесть А своё требование на 300 против требования на 300 B? Если бы ответ был положительным, A мог бы обойти возражение B, взыскать с него цену и возложить на него кредитный риск, который по условиям договора B не готов был на себя брать. Результат был бы явно несправедливый. На мой взгляд, оба решения могут быть исправлены применением п. 3 ст. 199 ГК по аналогии. В нашей доктрине понятие возражения не изучалось глубоко, а потому многие правила, рассчитанные на все эксцепции, закреплены в институте исковой давности (мне в голову приходят пять таких правил, как минимум). Такая особенность нашего исторического пути оправдывает применение п. 3 ст. 199 ГК и к другим эксцепциям: о несоразмерности неустойки, о неисполненном договоре, о преждевременности иска к поручителю и т.д. Если законодатель даёт эксцепцию против судебного осуществления притязания, было бы непоследовательно позволять осуществлять то же притязание свободно вне суда. Какая картина получается по итогу при таком подходе: если у должника есть любая эксцепция, неважно, дилаторная или перемпторная, одностороннее внесудебное осуществление притязания против него не допускается. Если эксцепция редуцирующая, т.е. сокращающая притязание (как ст. 333 ГК), запрет применяется только к той части, которую эксцепция затрагивает. Если осуществление производится в нарушение запрета путём сделки, такая сделка ничтожна; если оно производится фактическими действиями – у должника должно быть право требовать восстановления предшествующего положения независимо от того, что кредитор обогатился основательно. Такая вот идея. Подробнее вы можете прочитать в комментарии к ст. 199 ГК в новой Глоссе.

Вчерашнее мероприятие в Институте Гайдара вышло интересным и бодрым. Заодно ознакомился с самой монографией И.А. Брикульского. Было приятно для себя открыть, что проблемы социализации права, возрастания опеки и патернализма над гражданами под предлогами альтруизма и защиты слабой стороны беспокоят не только цивилистов, но и тех, кто занимается публичным правом. Почему у цивилиста подобный дискурс должен вызывать отторжение, понятно. Идеи и практики такого рода нарушают принцип формального равенства, ограничивают автономию воли и навязывают сторонам судейское представление о справедливости. Но ведь на самом деле и с точки зрения публичного права к всеразрастающейся социализации могут быть определённые вопросы. Мне очень понравилась такая мысль: принцип социального государства, если он ставится на одну ступень с идеями правового государства и рыночной экономики, приводит к неразрешимому противоречию в системе конституционного права, что в свою очередь ведёт к невозможности выводить непротиворечивые и предсказуемые решения по конкретным делам. В цивилистике этот аргумент также встречается: если мы работаем в духе юриспруденции ценностей, у нас убивается правовая определённость и равенство перед законом. Но в публичном праве негативный эффект куда более серьёзный, т.к. здесь из-за противоречия страдает не конкретный ответчик, а всё государство: решения вместо принципиальных и системных, становятся сиюминутными и продиктованными сугубо политической целесообразностью. Напоследок цитата из монографии И.А., которая мне особенно понравилась – она одинаково применима и в публичном, и в частном праве:

Компромисс между противоположными точками зрениями не всегда признак компромисса как такового, а также культуры диалога или баланса, а зачастую признак отказа от системного подхода и логической строгости. Идея компромисса базируется на предположении, что истина находится «посередине». Тем не менее истина вообще и научная истина — это не среднее арифметическое значение между мнениями. <…> Если существуют две противоположные позиции, которые строятся на принципиально разных основаниях, то компромисс между ними — это не синтез, а несогласованность и противоречивость.

Коллеги, на следующей неделе планирую принять участие в нескольких мероприятиях. Кого заинтересует, присоединяйтесь. 17 числа в 19:00 в Институте Гайдара пройдёт дискуссия о конституционно-правовых и институциональных вопросах социального государства между И.А. Брикульским, А.С Быстровым и Д.В. Алексеевым. Я выступлю модератором. Подробности и регистрация здесь. 18 числа в 18:00 на Воздвиженке пройдёт презентация нового тома Глосса по представительству и исковой давности, среди участников А.Г. Карапетов, А.А. Павлов, Е.А. Папченкова и я. Выступлю по одному важному и практическому вопросу, связанному с возражениями. Подробности и регистрация здесь.

Сегодня в свет вышел сборник статей выпускников МГУ и РШЧП, подготовленный К.А. Усачёвой – «Актуальные проблемы договорного права». В сборнике представлены статьи как по общим проблемам договорного права, так и по его конкретным институтам. В сборник среди других статей была включена и моя историко-критическая работа, в которой описана эволюция института снижения неустоек из-за несоразмерности и представлена его критика – как несоответствующего и самой природе неустойки, и общим принципам гражданского права.

О штрафной неустойке 1. Штрафная неустойка — то есть неустойка, которая находится с убытками в состоянии не альтернативности, а кумулятивности — представляет из себя довольно любопытную конструкцию. Это конструкция, которая направлена, кажется, на юридически невозможное: получение в счёт одного интереса двух платежей. Поясню свою мысль. И неустойка, и убытки уплачиваются должником при нарушении в счёт одного и того же интереса кредитора – интереса в том, чтобы нарушение не произошло (id quod interest). Неустойка – это субъективная мера такого интереса, а убытки – объективная. По сути интерес один, но у кредитора есть два пути, по которым можно этот интерес получить: либо платежом, который установили в договоре (неустойка), либо платежом, который определяется законом (убытки). Есть ещё третий путь – это притязание о понуждении к исполнению в натуре, но сейчас не о нём речь. Штрафная неустойка эту логику ломает. Конструкция штрафной неустойки предполагает, что один и тот же интерес удовлетворяется дважды, кредитор дважды обогащается, а должник дважды платит. Аномальность такой конструкции можно было бы сравнить с ситуацией, как если бы кредитор получил платеж от основного должника и поручителя одновременно и остался бы с обоими. Именно из-за того, что должник платит дважды в счёт одного интереса (во второй раз, по сути, без правового основания), штрафная неустойка и называется штрафной, карательной. 2. Кажется, всё приводит нас к тому, что надо объявить штрафную неустойку чем-то ненормальным и запрещённым к установлению. Однако если попытаться придать предусмотренной в законе конструкции какую-то жизнеспособность, выясниться, что конструкцию штрафной неустойки можно, по крайней мере, попытаться спасти. Во-первых, штрафную неустойку можно представить как обычную неустойку, которая содержит в себе сложную формулу: неустойка = сумма, равная размеру убытков по правилам закона, + фиксированная сумма сверх этого. Таким образом, двойного платежа нет, должник платит только один интерес по субъективной мере, который просто определяется посредством сложения двух составных частей. Подобное толкование гипотетически возможно, но оно до невозможности искусственно. Оно спасает штрафную неустойку за счёт того, что по сути убивает её особенность в виде кумуляции. Будь этот подход правильным, в ст. 394 ГК не было бы ни слова про то, что неустойку можно взыскать одновременно с убытками. Во-вторых, штрафную неустойку можно представить не как неустойку, а как дополнительное предоставление в синаллагме в широком смысле. Например, я могу продать дом за 100, а могу за 70 + 50 под условием «если деньги не будут переданы в срок». Вот эти 50 под условием будут считаться не ответственностью, они не направлены на возмещение моего интереса в своевременной передаче денег. 50 – это обыкновенный долг по обязательству, созревание которого обусловлено созреванием другого моего требования – о передаче 70, основной суммы платежа. Но такое толкование тоже проблемно, потому что перед нами не остаётся неустойки, это обычный платеж, которому нечего делать в ст. 394 ГК. 3. В общем, такое ощущение, что конструкция штрафной неустойки оставляет больше вопросов, чем ответов. В римском праве кумуляция между убытками и неустойкой встречается только несколько раз, и во всех случаях речь шла о том или ином публичном интересе. Общим правилом, безусловно, было альтернативное отношение неустойки и убытков. Может быть, и не нужна штрафная неустойка? Кажется, что если грамотно понять саму конструкцию неустойки (что это субъективная мера интереса, а не просто «плачу деньги, если нарушу») и сделать соответствующие выводы в отношении ст. 333 ГК, никакой практической надобности в конструкции штрафной неустойки не будет. Стороны могут вполне установить высокую неустойку изначально, а право на довзыскание, которое у нас предусмотрено для неустойки по умолчанию, им поможет, если стороны прогадают с размером убытков.

Взаимность требований о возврате всего полученного по недействительной сделке 1. Один из сложных вопросов из учения о недействительности сделки таков: должны ли реституционные требования быть взаимными, подобно синаллагматическим обязательствам? Может ли сторона, сделавшая предоставление по недействительной сделке, не исполнять своё обязательство по возврату полученного, если другая сторона не возвращает то, что получила она? Есть ли, иными словами, некая реституционная синаллагма? 2. Для ответа на этот вопрос необходимо сначала разобраться с тем, на чём основана синаллагма в обычных договорных отношениях. Здесь есть две теории: нормативная и волевая, и последней надо отдать предпочтение. Согласно нормативной теории, некоторые договорные модели императивно построены так, что в силу требования добросовестности они могут быть только синаллагматическими. Понятно, что перед нами не объяснение, а уход от объяснения (и любой рациональной дискуссии), это аргумент вида «Так должно быть, потому что так должно быть, такова нормативная реальность». Волевая теория, на мой взгляд, даёт куда более убедительный ответ. Поскольку обещания сторон, образующие договор, даны не безусловно, а в расчёте на встречные предоставления (du et des), синаллагма становится естественным и подразумеваемым самоограничением воли сторон: «я подчиняю себя твоему праву требования лишь для того, чтобы самому получить к тебе право требования» Это самоограничение не является каким-то абсолютным принципом и может уточняться самими сторонами, как в пользу расширения, так и в пользу сужения этого ограничения. 3. Выбор волевой теории в этом вопросе важен для того, чтобы сказать: нет никакого универсального требования добросовестности или справедливости, которое бы связывало даже договорные обязательства в рамках синаллагматической связи. Связанность по образу синаллагмы – это ограничение субъективного права, ограничение господства кредитора, нечто такое, что мешает естественному развитию обязательства. Модельное обязательство является безусловным и неограниченным, и именно для доказательства каких-либо ограничений обязательства требуется привести убедительные основания. Для синаллагматических договоров таким основанием является воля сторон. Но при недействительной сделки о самоограничении воли не может быть и речи, т.к. реституционные требования возникают в силу закона, а не по воле. Иногда обосновывают взаимность реституционных требований тесной связью, возникновением из одного правоотношения и другими подобными мотивами, однако кажется, что этого недостаточно для ограничения субъективных прав. 4. Думаю, единственным критерием, который может дать нам основания для ограничения права требования в случае реституции, будет упречность поведения одной из сторон. Если сторона виновным образом способствовала недействительности сделки, а другая сторона была добросовестной и её поведение было безупречным, в таком случае право требования виновной стороны может быть ограничено, а добросовестной стороне может быть предоставлена дилаторная эксцепция по аналогии с возражением о неисполненном договоре (п. 3 ст. 328 ГК). Пока виновная сторона не возвратит всего полученного или не предоставит надёжное обеспечение, добросовестная сторона должна иметь право не исполнять реституционное обязательство и исключить свою просрочку путём заявления возражения. Таким образом, по общему правилу, реституционные требования не должны считаться связанными, вопреки господствующему представлению в европейском праве. Однако если одна из сторон виновно способствовала недействительности сделки, а другая была добросовестной, второй стороне стоит предоставить дилаторную эксцепцию, чтобы не возлагать на неё риск банкротства недобросовестной стороны. Такое решение продиктовано не особой связью между требованиями, а скорее желанием оградить добросовестную сторону от риска банкротства того, кто действовал упречно. P.S. Использование выражения «реституционное требования» – вопрос удобства, разумеется, никакой особой по своей природе реституции не существует.